Gronduitgifte overheden (arrest Didam)

• Bij de verkoop van onroerende zaken moet een overheidslichaam mededingingsruimte bieden

De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 geoordeeld dat een overheidslichaam dat een onroerende zaak wil verkopen, gelegenheid moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak, indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Dit houdt in dat het overheidslichaam de koper moet selecteren aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Deze verplichting vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen (overweging 3.1.4 van het arrest). Een overheidslichaam dient dit beginsel in acht te nemen bij een beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst sluit tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam met die van een private partij (overweging 3.1.3 van het arrest).
Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te creëren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot (i) de beschikbaarheid van de onroerende zaak, (ii) de selectieprocedure, (iii) het tijdschema en (iv) de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken en wel op een zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen (overweging 3.1.5 van het arrest).

• Het bieden van mededingingsruimte is niet vereist indien slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt

De mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam voorafgaand aan de verkoop zijn voornemen daartoe op een dusdanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Ook moet het overheidslichaam in dat geval motiveren waarom er naar zijn oordeel slechts één gegadigde in aanmerking komt (overweging 3.1.6 van het arrest).

• Verhouding schaarse vergunningen

Voor dit arrest heeft de Hoge Raad inspiratie ontleend aan de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot de plicht om mededingingsruimte te bieden bij de verdeling van schaarse vergunningen. De Hoge Raad verwijst expliciet naar de Vlaardingen-uitspraak van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de mededingingsnorm voor schaarse vergunningen heeft geïntroduceerd. De Hoge Raad past deze norm in dit arrest analoog toe op de verkoop van onroerende zaken. Een belangrijk verschil is dat de mededingingsnorm in het bestuursrecht alleen van toepassing is als sprake is van een schaars (publiek) recht, terwijl volgens de Hoge Raad beslissend is of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak.

• Gevolgen Didam-arrest voor de praktijk

Het arrest van de Hoge Raad heeft consequenties voor de wijze waarop en voorwaarden waaronder overheidslichamen onroerende zaken kunnen verkopen. Een overheidslichaam kan niet langer onroerende zaken (gebouwd of ongebouwd) exclusief aan één partij te koop aanbieden zonder dit vooraf kenbaar te maken. In deze factsheet wordt ingegaan op de gevolgen van het arrest van 26 november 2021 voor overheidslichamen en marktpartijen.
Het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 kan via deze pagina worden geraadpleegd of via de website van Rechtspraak.

Uit het arrest volgt dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen.
De Hoge Raad oordeelt dat dit dus ook geldt voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het overheidslichaam een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit.
Gelet op deze algemene formulering dient er terdege rekening mee te worden gehouden dat het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte, zoals erfpacht- en opstalrechten, maar ook persoonlijke gebruiksrechten zoals huur, ruil, bruikleen, pacht en andere (aan de ontwikkeling en realisatie van) vastgoed gerelateerde overeenkomsten zoals publiek-private samenwerkingsovereenkomsten waarin dergelijke rechten worden vergeven.
De precieze reikwijdte van het arrest zal zich uiteindelijk moeten uitkristalliseren in de jurisprudentie.

Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat een selectieprocedure aan de volgende vereisten moet voldoen.

• Het overheidslichaam dient in de eerste plaats ‘met in achtneming van de hem toekomende beleidsruimte’ criteria op te stellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd.’ Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn (zie hierover vraag 5).
• Het overheidslichaam dient vervolgens een passende mate van openbaarheid te verzekeren met betrekking tot:
• de beschikbaarheid van de onroerende zaak;
  - de selectieprocedure;
  - het tijdschema en
  - de toe te passen selectiecriteria.
• Het overheidslichaam dient tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure informatie over deze aspecten bekend te maken op een zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen (zie hierover vraag 10 en 11).

Een overheidslichaam moet ruimte bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar een onroerende zaak indien:

• er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak, of
• redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.

Volgens de Hoge Raad is niet beslissend of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn (overweging 3.1.9 van het arrest). Het enkele feit dat andere partijen mogelijk belangstelling hebben om de onroerende zaak te kopen, is dus reeds voldoende.
Dit neemt niet weg dat het overheidslichaam criteria mag stellen aan de (potentiële) koper. In zoverre kan het overheidslichaam de kring van potentiële gegadigden op voorhand afbakenen (zie hierover vraag 5).
Indien op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, kan het overheidslichaam afzien van een selectieprocedure (zie hierover vraag 6). In alle andere gevallen zal er een selectieprocedure moeten worden toegepast.

Bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten heeft een overheidslichaam contractsvrijheid. Het overheidslichaam heeft daarbij ook beleidsruimte om criteria vast te stellen aan de hand waarvan de uiteindelijke koper wordt geselecteerd. Op die manier kan een overheidslichaam vorm geven aan het grondbeleid. Deze beleidsruimte is weliswaar ruim, maar tegelijkertijd niet onbegrensd.
De Hoge Raad noemt in het arrest drie voorwaarden waar de criteria aan moeten voldoen:

• De criteria moeten objectief zijn.
• De criteria moeten toetsbaar zijn.
• De criteria moeten redelijk zijn.

Bij het opstellen van de criteria zullen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten worden genomen. Aan de te stellen criteria zal aldus een zorgvuldige afweging ten grondslag moeten worden gelegd, waarbij alle relevante belangen zijn betrokken. De criteria zullen redelijk en proportioneel moeten zijn. Dit zal afdoende moeten kunnen worden gemotiveerd. Tot welke verplichtingen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in een privaatrechtelijke context exact leiden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en het toepasselijke beginsel. Het vereiste van objectiviteit houdt in dat de criteria ondubbelzinnig en zo duidelijk mogelijk moeten worden geformuleerd zodat een onpartijdige behandeling kan worden verzekerd en willekeur wordt voorkomen. Het is niet toegestaan de criteria toe te schrijven naar één bepaalde gegadigde. De criteria zullen in de praktijk vervolgens consistent moeten worden toegepast op de verschillende gegadigden. De rechter zal in voorkomend geval moeten kunnen toetsen of aan genoemde voorwaarden is voldaan.
De te stellen criteria kunnen in de eerste plaats betrekking hebben op de persoon of hoedanigheid van (potentiële) gegadigden.  Zo zouden (deels geïnspireerd op aanbestedingsregelgeving) bepaalde uitsluitingsgronden kunnen worden geformuleerd die op voorhand aan deelname in de weg staan. Denk bijvoorbeeld aan het verkeren in staat van faillissement of liquidatie. Ook een Bibob-toets is denkbaar.

Verder kan gedacht worden aan geschiktheidseisen waaraan de gegadigde moet voldoen, zoals eisen die betrekking hebben op een vereiste (minimale) financiële draagkracht – bijvoorbeeld solvabiliteit van de koper – en aantoonbare kennis van en ervaring met bepaalde ontwikkelactiviteiten.

Daarnaast zullen er (objectieve, toetsbare en redelijke) criteria moeten worden geformuleerd om ‘de winnende aanbieding’ te kunnen selecteren. Een belangrijk voorbeeld daarvan is de hoogte van de geboden (koop)prijs. Eventueel in combinatie met de hoogste prijs kunnen criteria worden gesteld om ‘de beste’ aanbieding te selecteren; deze kunnen betrekking hebben op de aard en/of de kwaliteit van de beoogde (her)ontwikkeling van de onroerende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan de kwaliteit van het (ontwikkel)plan, de mate van duurzaamheid van het (ontwikkel)plan, of de mate waarin het plan inpasbaar is in de omgeving en aldus kan voldoen aan de beoogde beleidsdoelstellingen.

Contractuele eisen/criteria

Een overheidslichaam kan ook eisen/criteria opnemen in de overeenkomst die het overheidslichaam aangaat met de winnende gegadigde. Dergelijke contractuele (uitvoerings-) voorwaarden kunnen bijvoorbeeld de vorm van een programma van eisen hebben. Alle gegadigden die participeren in de selectieprocedure zullen hieraan moeten voldoen in het geval zij de winnaar zijn worden. Het stellen van dergelijke eisen/criteria kan daarmee tot gevolg hebben dat de kring van potentiële gegadigden die meedoen aan de selectieprocedure op voorhand wordt beperkt.

Het ligt voor de hand dat een overheidslichaam in het kader van deze eisen/criteria kan verlangen dat de koper zich conformeert aan het vigerende publiekrechtelijke kader of de ruimtelijke plannen van het overheidslichaam voor de te verkopen locatie. Denk daarbij bijvoorbeeld aan woningbouwcategorieën, zoals percentages sociale huur, sociale koop of middenhuur. Ook is denkbaar dat het overheidslichaam ruimtelijke eisen stelt die niet of nog niet publiekrechtelijk zijn vastgelegd. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de eis een minimaal percentage aan sociale woningbouw te realiseren of de eis dat de kopende partij zich conformeert aan een stedenbouwkundig- of beeldkwaliteitsplan.

Een belangrijke voorwaarde is dat met het stellen van privaatrechtelijke criteria de publiekrechtelijke kaders niet worden doorkruist. Van een onaanvaardbare doorkruising kan sprake zijn als aan het overheidslichaam bij publiekrechtelijke regeling bepaalde bevoegdheden ter behartiging van zekere belangen zijn toegekend en het overheidslichaam deze belangen langs privaatrechtelijke weg wil bereiken. Zo kan artikel 122 van de Woningwet in de weg staan aan het stellen van bepaalde duurzaamheidseisen (voor zover die verder gaan dan het Bouwbesluit). Ook bij privaatrechtelijke afspraken over woonruimteverdeling zoals gereguleerd door de Huisvestingswet 2014 zal altijd een afweging noodzakelijk zijn of de te stellen eisen het publiekrechtelijk instrumentarium niet doorkruisen. 

Overigens is in het ruimtelijk domein niet snel sprake van doorkruising. Het staat overheden vanuit het perspectief van de ruimtelijke ordening dus in beginsel vrij om privaatrechtelijke eisen of criteria te stellen die verder gaan dan het vigerende bestemmingsplan of in een bestemmingsplan kunnen worden opgenomen. Denk bijvoorbeeld aan het stellen van een eis dat het te realiseren bouwplan geschikt moet zijn voor gebruik als zorgwoning of voor de huisvesting van studenten, statushouders of kunstenaars. Ook is een nadere precisering van een bestemming denkbaar, al ligt het niet voor de hand eisen te stellen die in strijd zijn met de vigerende bestemming, of – bij een voorgenomen wijziging of vrijstelling van de bestemming – de toegedachte bestemming of voorgenomen vrijstelling. Daarbij zijn ook niet direct ruimtelijke relevante eisen toegestaan, tenzij het overheidsorgaan hiermee andere wetgeving doorkruist. En uiteraard steeds onder de voorwaarde dat de criteria objectief, toetsbaar en redelijk zijn. 

Ten slotte is van belang dat overheidslichamen telkens aan de hand van alle rechten en plichten die voortvloeien uit een voorgenomen koopovereenkomst moeten bezien of sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet (zie hierover vraag 18).

Door het stellen van objectieve, toetsbare en redelijke criteria borgt het overheidslichaam dat (potentiële) gegadigden ruimte krijgen om mee te dingen naar de onroerende zaak en zal oneigenlijk gebruik reeds daardoor in belangrijke mate voorkomen kunnen worden. Indien een gegadigde en/of diens aanbieding niet voldoet aan de gestelde criteria, kan het overheidslichaam die gegadigde afwijzen. Voorwaarde daarbij is uiteraard wel dat de toegepaste criteria objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Dit betekent bijvoorbeeld dat als zich gegadigden melden die een (heel) ander plan willen realiseren dan het overheidslichaam voor ogen staat, zij aannemelijk kunnen worden afgewezen omdat zij waarschijnlijk niet voldoen aan de gestelde criteria.

Ook gegadigden waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is of die niet voldoen aan de door het overheidslichaam gestelde geschiktheidseisen, kunnen om die reden worden afgewezen.

Het is denkbaar dat belangenorganisaties of andere partijen op voorhand in heel algemene zin van belangstelling doen blijken – bijvoorbeeld door interesse aan te geven voor alle gronduitgiften die de komende tijd binnen een gemeente zullen plaatsvinden – zonder dat daarbij een koppeling valt te maken met een concrete selectieprocedure of publicatie van een voorgenomen onderhandse verkoop.

Dergelijke algemene blijken van belangstelling zullen doorgaans onvoldoende zijn om partijen alleen op basis daarvan reeds als “serieuze gegadigde” aan te merken voor toekomstige voorgenomen onderhandse verkopen. Ook zal met een algemeen blijken van belangstelling aannemelijk niet aan de criteria in een concrete selectieprocedure kunnen worden voldaan, zodat de betreffende partij om die reden kan worden afgewezen van (verdere) deelname aan die selectieprocedure.

De mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden, indien bij voorbaat vaststaat óf redelijkerwijs mag worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Ook dit dient te worden vastgesteld op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Er is immers geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel als er voor het maken van onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging is. In dat geval hoeft dus geen selectieprocedure te worden toegepast.
Wel zal in dat geval nog moeten worden voldaan aan twee (procedurele) vereisten.

• Het voornemen tot verkoop dient tijdig voorafgaand aan de verkoop bekend te worden gemaakt op een zodanige wijze dat een ieder daarvan kennis kan nemen.
• Daarbij dient aan de hand van de gestelde criteria tevens te worden gemotiveerd waarom bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

1. Er meldt zich geen andere gegadigde. Indien zich geen andere gegadigden melden naar aanleiding van de kennisgeving, kan worden afgezien van een selectieprocedure en zal de overeenkomst kunnen worden gesloten.
2. Er meldt zich wel een andere gegadigde. Indien zich wél een of meerdere andere gegadigden melden naar aanleiding van de kennisgeving, zal in de eerste plaats moeten worden beoordeeld of het inderdaad gaat om serieuze gegadigden. Hiertoe zal moeten worden getoetst of de andere gegadigden voldoen aan de in de kennisgeving gestelde criteria op basis waarvan werd vermoed dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking kwam. Indien blijkt dat aan die criteria is voldaan, ligt het in de rede alsnog een selectieprocedure te starten. Indien daarentegen wordt geconcludeerd dat de andere gegadigden niet aan de criteria voldoen, kan het overheidslichaam die gegadigden afwijzen als zijnde “niet serieuze" gegadigden. Voorwaarde hierbij is wel dat de gestelde criteria objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Door het stellen van dergelijke criteria zal oneigenlijk gebruik reeds in belangrijke mate voorkomen kunnen worden (zie hierover ook vraag 5). Het ligt in de rede deze partijen in kennis te stellen van hun afwijzing, waarbij tevens een termijn zou kunnen worden gesteld waarbinnen de kwestie aan de rechter kan worden voorgelegd voordat de koopovereenkomst gesloten wordt (zie hierover vraag 11). Deze termijn zal voldoende lang moeten zijn voor de afgewezen gegadigden om zich te kunnen beraden over de motivering van de afwijzing.

Of sprake is van slechts één serieuze gegadigde die in aanmerking komt als koper, dient te worden vastgesteld op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Partijen die niet aan deze criteria voldoen, kunnen niet als serieuze gegadigde worden aangemerkt.

Gedacht kan worden aan de situatie dat gelet op de beoogde beleidsdoelstellingen slechts één ontwikkelplan redelijkerwijs in aanmerking komt. Zo is in beginsel denkbaar dat er slechts één potentiële koper is die voldoet aan bepaalde technische bekwaamheidseisen. Deze eisen zullen op zichzelf steeds objectief, redelijk en toetsbaar moeten zijn. Daarnaast kan worden gedacht aan de situatie dat slechts één gegadigde beschikt over de benodigde (schaarse) vergunning om op het uit te geven perceel een onderneming te exploiteren en deze vergunning reeds door middel van een transparante verdeelprocedure is verleend. Ook kunnen bestaande grondposities maken dat slechts één partij als serieuze gegadigde in aanmerking komt, al dan niet in combinatie met een doelmatig gebruik van de grond.

In dit verband zou wellicht inspiratie kunnen worden ontleend aan het onteigeningsrecht. In het onteigeningsrecht kan aan een beroep op zelfrealisatie voorbij worden gegaan indien de eigenaar niet in staat of bereid is aan het plan van het bestuursorgaan uitvoering te geven, voor zover dat plan dienstig is aan het algemeen belang. Andere situaties die een beroep op zelfrealisatie in de weg kunnen staan, zijn dat de grondeigenaar niet over voldoende aaneengesloten grond beschikt om de bestemming op doelmatige wijze zelf te kunnen realiseren of als de te onteigenen gronden geen afzonderlijk deel van het uit te voeren project kunnen vormen. Dit vormen naar hun aard objectieve, toetsbare en redelijke criteria om (1) een plan van een gegadigde te beoordelen, of (2) te constateren dat er maar één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de te verkopen onroerende zaak (namelijk de partij die met de te verwerven grond het plan wel kan realiseren). Uiteraard is de bruikbaarheid van deze criteria afhankelijk van de specifieke omstandigheden.

De verplichting om mededingingsruimte te bieden geldt in uitgangspunt aannemelijk ook bij de verkoop van een onroerende zaak aan een woningcorporatie. Denkbaar is echter dat een overheidslichaam bij voorbaat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan vaststellen (of redelijkerwijs mag aannemen) dat alleen een woningcorporatie in aanmerking komt voor de aankoop van een onroerende zaak.

Daarbij is in de eerste plaats relevant dat woningcorporaties (dat wil zeggen: toegelaten instellingen in de zin van artikel 19 Woningwet) zich sowieso onderscheiden van veel marktpartijen doordat zij geen winstoogmerk hebben en hun financiële middelen uitsluitend beogen in te zetten in het belang van de volkshuisvesting.

Indien het verkopende overheidslichaam een gemeente is, geldt daarbij bovendien nog het volgende. Gemeenten zijn op grond van de Woningwet sinds 1 januari 2022 verplicht om een woonvisie vast te stellen, waarin het gemeentelijk volkshuisvestingsbeleid wordt neergelegd. Een woningcorporatie moet met haar werkzaamheden naar redelijkheid bijdragen aan de uitvoering van die woonvisie en daartoe een overzicht (‘bod’) opstellen van de door haar voorgenomen werkzaamheden. Zij moet daarbij ook de volkshuisvestelijke prioriteiten van het rijk betrekken. Via prestatieafspraken komen gemeenten, corporaties en huurdersorganisaties vervolgens tot gezamenlijke inspanningen.

Met name indien de aankoop door de woningcorporatie bijdraagt aan de verwezenlijking van deze prestatieafspraken en de uitvoering van haar wettelijke taak – te weten (kort gezegd) het voorzien in betaalbare huisvesting voor hen die daarbij problemen ondervinden en het bijdragen aan prettig leefbare wijken – is er onder omstandigheden ruimte dat het overheidslichaam op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan vaststellen dat de woningcorporatie als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt. Het voornemen tot verkoop aan de betreffende woningcorporatie zal het overheidslichaam wel tijdig voorafgaand aan de verkoop bekend moeten maken (zie hierover het antwoord op vraag 6).

Het is niet geheel duidelijk of een verkoop tussen overheden onder de reikwijdte van het arrest valt. In het arrest wordt in ogenschijnlijk algemene bewoordingen aangegeven dat in beginsel een verplichting tot het bieden van mededingingsruimte bestaat. Het is op voorhand evenwel niet geheel uitgesloten dat verkopen binnen het publieke domein buiten de reikwijdte van het arrest vallen. Zo wordt in rechtsoverweging 3.1.4 – onder verwijzing naar de Vlaardingen-uitspraak (ECLI:NL:RVS:2016:2927) – overwogen dat het gelijkheidsbeginsel “in deze context” strekt tot het bieden van gelijke kansen, zonder dat duidelijk wordt wat de Hoge Raad met “deze context” precies bedoelt. Mogelijk wordt hiermee gedoeld op de context van een verkoop door een overheidslichaam aan een private partij waarbij de onroerende zaak buiten het publieke domein wordt gebracht. Bij die uitleg zouden verkopen tussen overheden misschien buiten de reikwijdte van het arrest kunnen vallen. Dit is echter geenszins zeker; dit zal zich moeten uitkristalliseren in nadere rechtspraak.

Wat hiervan zij, onder omstandigheden kunnen er objectieve, toetsbare en redelijke criteria zijn die maken dat bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat een ander overheidslichaam de enige serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de aankoop. In dit verband zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan situaties waarin de onroerende zaak nodig is voor de eigen huisvesting van dat andere overheidslichaam of voor de uitvoering van diens publieke taak.

De criteria die leiden tot de conclusie dat er slechts één serieuze gegadigde is, komen niet noodzakelijkerwijs overeen met de – eveneens – objectieve, toetsbare en redelijke criteria die een overheidslichaam in een selectieprocedure moet hanteren (zie hierover vraag 5).

De criteria die in een selectieprocedure worden gesteld hebben ten doel de verschillende gegadigden, respectievelijk hun aanbiedingen tegen elkaar af te zetten opdat aan de hand van de selectiecriteria ‘de beste’ aanbieder, respectievelijk aanbieding kan worden geselecteerd. Dit betekent dat deze criteria in ieder geval ten dele een schaalbaar (scorend) karakter moeten hebben. Deze criteria worden gesteld in een context van gelijke behandeling van gelijke gevallen.

In de situatie dat er maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt, wordt het gelijkheidsbeginsel evenwel ingevuld vanuit de context van een ongelijke behandeling van ongelijke gevallen. Aan de criteria die in dat verband worden gehanteerd ligt dus een ander uitgangspunt ten grondslag dan bij de criteria in een selectieprocedure. Dit kan met zich brengen dat deze criteria (deels) een ander karakter hebben. Zo is er in een situatie waarin er maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt geen noodzaak om schaalbare (scorende) criteria toe te passen.

Anders dan in bijvoorbeeld het aanbestedings- of staatssteunrecht, geldt in uitgangspunt geen de-minimisgrens; ook bij ogenschijnlijke bagatelzaken (bijvoorbeeld een stukje snippergroen) kunnen
er immers meerdere (potentiële) gegadigden zijn. Wel is denkbaar dat de aard respectievelijk bewerkelijkheid van de selectieprocedure door het overheidslichaam wordt afgestemd op het belang van de uit te geven onroerende zaak.

Indien een overheidslichaam mededingingsruimte moet bieden door middel van een selectieprocedure, dient het overheidslichaam de voorwaarden en modaliteiten van deze procedure (te weten: de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria) tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure bekend te maken. Dat moet op een zodanige wijze plaatsvinden dat ‘(potentiële) gegadigden’ daarvan tijdig kennis kunnen nemen.

Indien een overheidslichaam voornemens is tot (onderhandse) verkoop – omdat er op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt – dient het voornemen volgens de Hoge Raad tijdig voorafgaand aan de verkoop op een zodanige wijze bekend te worden gemaakt dat ‘een ieder’ daarvan kennis kan nemen.
De Hoge Raad heeft in het arrest niet bepaald in welk medium de kennisgevingen moeten worden gepubliceerd. Waar het om gaat, is dat geïnteresseerden de kennisgevingen gemakkelijk kunnen vinden. Hiertoe is het wenselijk dat (zowel) de publicatie van een selectieprocedure als een voornemen tot (onderhandse) verkoop zoveel mogelijk op identieke wijze en op een vaste plek bekend wordt gemaakt. Gedacht kan worden aan (een vaste rubriek op) de algemene website van het overheidslichaam, een speciaal voor dit type kennisgevingen ingerichte webpagina of het Gemeenteblad. Het verdient overigens de voorkeur dat de verschillende afdelingen/onderdelen van het betreffende overheidslichaam de kennisgevingen op een uniforme wijze publiceren.

Overwogen kan worden eenmalig aan te geven waar toekomstige kennisgevingen zullen worden gepubliceerd. Maatwerk is en blijft echter steeds van belang. Zo kan afhankelijk van de aard van de uit te geven onroerende zaak – naast de vaste publicatieplek met een zo breed mogelijk bereik – ook het lokale weekblad (denk bijv. aan een stuk snippergroen) en/of een vakblad (bijvoorbeeld bij een grootschalige ontwikkellocatie) in aanmerking komen.

• Termijnen binnen een selectieprocedure

De te hanteren termijnen binnen een selectieprocedure zullen steeds redelijk moeten zijn en kunnen dus per selectieprocedure verschillen. Zo zal de aanmeld- of indieningstermijn moeten zijn afgestemd op de mate van inspanningen die van de (potentiële) gegadigden in de specifieke selectieprocedure worden verwacht om een serieuze aanmelding of aanbieding te kunnen overwegen en voorbereiden. Daarbij geldt uiteraard dat langere termijnen in de rede liggen naar mate meer inspanningen worden gevraagd. Ook ligt het doorgaans in de rede dat er in de selectieprocedure enige ruimte wordt geboden voor het stellen van vragen door (potentiële) gegadigden.

Het is aan te bevelen dat afgevallen gegadigden aan het slot van de selectieprocedure een termijn wordt geboden om (al dan niet in rechte) op te komen tegen de (gemotiveerde) selectiebeslissing. Het overheidslichaam kan besluiten gedurende deze termijn te wachten met het aangaan van de voorgenomen overeenkomst.

Al naar gelang de complexiteit van de selectieprocedure zal de lengte van de te hanteren termijnen dus moeten worden vastgesteld. Waar passend zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de in het aanbestedingsrecht gehanteerde termijnen. Zie de website van Pianoo voor een overzicht.

• Termijnen bij voornemen tot verkoop aan de enige serieuze gegadigde

Indien het overheidslichaam van oordeel is dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, dient het voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst te worden gepubliceerd.

De Hoge Raad heeft ook hier niet gespecificeerd welke termijn in acht moet worden genomen. Ook in dit geval hangt de exacte termijn af van alle omstandigheden van het geval. Het is verstandig om het voornemen tot (onderhandse) verkoop in een zo vroeg mogelijk stadium te publiceren. Daarmee kan worden voorkomen dat later blijkt dat er toch andere gegadigden zijn die aan de gestelde criteria voldoen en er dus alsnog een selectieprocedure dient te worden toegepast.

Het is raadzaam in de kennisgeving een uiterste termijn op te nemen waarbinnen andere gegadigden zich dienen te melden indien zij menen dat zij op grond van de toepasselijke criteria eveneens in aanmerking komen. Als wordt geconcludeerd dat deze partijen niet als serieuze gegadigden kunnen worden aangemerkt omdat zij niet aan de in de kennisgeving vermelde criteria voldoen, zou (wederom) een termijn kunnen worden gesteld waarbinnen zij de kwestie aan de rechter kunnen voorleggen. Bij het bepalen van de lengte van de termijnen zal acht moeten worden geslagen op de toepasselijke criteria (bijvoorbeeld mate van complexiteit), zodat geïnteresseerden daadwerkelijk in staat worden gesteld om na te gaan of zij kwalificeren als ‘serieuze’ gegadigde en of zij eventueel tegen de voorgenomen onderhandse verkoop wensen op te komen.
Een overheidslichaam kan ervoor kiezen gedurende deze termijnen het sluiten van de voorgenomen overeenkomst op te schorten (standstill). Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn om de koopovereenkomst te sluiten onder opschortende of ontbindende voorwaarden, bijvoorbeeld in de vorm van een totstandkomingsvoorbehoud.

Op grond van artikel 3:14 BW moet een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – waaronder het gelijkheidsbeginsel – in acht nemen. Er bestaat op dit moment (nog) geen duidelijkheid over de rechtsgevolgen van overeenkomsten die niet conform de regels van het Didam-arrest (niet ‘Didam-conform’) tot stand zijn gekomen. De rechtspraak is gedifferentieerd. Zowel de mogelijke geldigheid als nietigheid of vernietigbaarheid van overeenkomsten wordt aangenomen in geval van strijd met artikel 3:14 BW.

Overeenkomst in beginsel geldig en onaantastbaar?

Uit lagere (kort geding) rechtspraak blijkt dat niet Didam-conform gesloten overeenkomsten met enige regelmaat in stand blijven, bijvoorbeeld in situaties van botsende algemene beginselen van behoorlijk bestuur waarbij een belangenafweging moet worden gemaakt. In literatuur wordt ook wel aangenomen dat niet Didam-conform gesloten overeenkomsten in beginsel geldig en onaantastbaar zijn omdat artikel 3:14 BW niet de strekking zou hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Van nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW kan dan geen sprake zijn. In die situatie dient nog wel te worden onderzocht of mogelijk sprake is van nietigheid wegens strijd met de openbare orde (3:40 lid 1 BW). In de literatuur wordt daarbij veel waarde gehecht aan de bewustheid van de inbreuk door de partijen. Pre-Didam gesloten overeenkomsten zouden in deze visie geldig zijn, behoudens evidente gevallen van bijvoorbeeld corruptie of vriendjespolitiek.

Overeenkomst nietig?

In een geschil over de uitvoering van een pre-Didam gesloten koopovereenkomst nam de kortgedingrechter van de rechtbank Midden-Nederland in een uitspraak van 22 maart 2023 nietigheid aan op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, omdat het gelijkheidsbeginsel volgens de rechtbank een fundamenteel beginsel is dat de strekking heeft om de geldigheid van in strijd daarmee gesloten overeenkomsten aan te tasten én dit beginsel ertoe zou strekken om ook derden te beschermen. De rechtbank gaf daarbij aan te beseffen dat dit oordeel verstrekkend is en mogelijk ook uit maatschappelijk oogpunt onwenselijke gevolgen kan hebben. Overigens tekent de rechtbank hierbij aan dat zij gelet op het tussen partijen gevoerde debat over de nietigheid van de koopovereenkomst in deze zaak geen mogelijkheid had om anders te oordelen.

Overeenkomst vernietigbaar

Vernietigbaarheid van de overeenkomst zou via de band van 3:40 lid 2 BW kunnen worden bereikt indien zou worden aangenomen dat artikel 3:14 BW slechts strekt ter bescherming van één van de bij de rechtshandeling betrokken partijen. In literatuur is betoogd dat vernietigbaarheid ook zou kunnen worden bereikt via analoge toepassing van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (vernietigbaarheid van overeenkomsten gesloten in strijd met het Europese aanbestedingsrecht). 

Het hof Arnhem-Leeuwarden lijkt een combinatie van deze beide routes te hebben gevolgd in zijn uitspraak van 4 april 2023 in de Didam-bodemzaak; het hof vernietigde de pre-Didam gesloten koopovereenkomst – en de daarmee onlosmakelijk verbonden samenwerkingsovereenkomst – tussen de gemeente en de projectontwikkelaar. Het hof kwam tot vernietigbaarheid van deze overeenkomsten via analogie met rechtspraak van de Hoge Raad over niet-naleving van Europese aanbestedingsregels en artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012. Tegen deze uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden is inmiddels cassatieberoep ingesteld.

Prejudiciële vragen Hoge Raad

Om duidelijkheid te krijgen over de rechtsgeldigheid van niet Didam-conform gesloten overeenkomsten, heeft de rechtbank Midden-Nederland in een uitspraak van 24 mei 2023 het voornemen geuit om prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad.

Al met al zal er voorlopig, totdat de Hoge Raad nadere richting geeft, onduidelijkheid blijven bestaan over de precieze rechtsgevolgen van niet Didam-conform gesloten overeenkomsten. Dit vertaalt zich ook naar de notariële praktijk. De notaris moet bij de levering van onroerende zaken immers onderzoek doen naar de geldigheid van de overeenkomst (de ‘titel’). Vanuit het uitgangspunt dat de notaris rechtszekerheid moet bieden, heeft de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) aangegeven dat de notaris in beginsel dienst zal moeten weigeren bij nietigheid of vernietigbaarheid. Dit betekent volgens de KNB dat de notaris in voorkomend geval moet nagaan of het overheidslichaam conform het Didam-arrest heeft gehandeld. Indien levering reeds pre-Didam heeft plaatsgevonden, kunnen verkrijgers te goeder trouw een beroep doen op verkrijgende verjaring na 10 jaar onafgebroken bezit. Eventuele opvolgende verkrijgers te goeder trouw kunnen worden beschermd door artikel 3:88 lid 1 BW (derdenbescherming).

In gevallen waarin sprake is van lopende onderhandelingen waarbij nog geen overeenkomst tot stand is gekomen (en nog geen selectieprocedure is toegepast die voldoet aan het arrest), ligt het in de rede dat de onderhandelingen door het overheidslichaam waar mogelijk tijdelijk worden opgeschort. Voordat hiertoe wordt besloten, zullen alle relevante omstandigheden in kaart moeten worden gebracht. Hierbij kunnen onder meer goedkeuringsvoorbehouden of andere opschortende/ontbindende voorwaarden van belang zijn.

Gedurende de opschorting van de onderhandelingen zal het overheidslichaam zo nodig een nadere afweging kunnen maken of het genoegzaam kan motiveren dat de beoogde contractuele wederpartij redelijkerwijs als enige serieuze gegadigde is aan te merken op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria (zie hierover nader vraag 7-8). Indien dit het geval is, zal het voornemen tot (onderhandse) verkoop moeten worden gepubliceerd. In deze kennisgeving zal moeten worden gemotiveerd waarom op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria bij voorbaat vaststaat / redelijkerwijs mag worden aangenomen dat alleen deze partij als serieuze gegadigde in aanmerking komt. Zo nodig dient daarbij te worden bepaald of overeengekomen dat in het geval zich toch een andere serieuze gegadigde aandient, alsnog een selectieprocedure wordt gevolgd. Daarbij zal bijzondere aandacht moeten worden gegeven aan de vraag hoe in een dergelijke selectieprocedure een level playing field kan worden gewaarborgd, gelet op de eerdere betrokkenheid van de partij waarmee tot dan toe is onderhandeld.

Dit alles kan leiden tot (enige) vertraging in de lopende onderhandelingen. Tegelijkertijd is de ruimte voor derden om projecten te vertragen met een beroep op dit arrest beperkt. Als het overheidslichaam immers objectieve en redelijke criteria hanteert, dan is de kans klein dat een selectieprocedure moet worden doorlopen voor op voorhand ongeschikte partijen. Bedenk hierbij ook dat om in aanmerking te komen, andere partijen zich moeten conformeren aan de criteria die het overheidslichaam stelt en niet zelf allerlei alternatieven kunnen aandragen.

Het afbreken van (vergevorderde) onderhandelingen kan onder omstandigheden leiden tot schadeplichtigheid. Partijen zijn evenwel in beginsel vrij lopende onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Voor het kunnen aannemen van die onaanvaardbaarheid geldt volgens vaste rechtspraak een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
Bij de vraag of dat gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt kunnen uiteraard ook de onder vraag 13 bedoelde goedkeuringsvoorbehouden of eventueel andere in dit verband relevante opschortende/ontbindende voorwaarden een rol spelen. Veel hangt hier dus af van de concrete omstandigheden van het geval. De vraag of er schadeplichtigheid zou kunnen ontstaan, vereist dus steeds een concrete toetsing.

Overheidslichamen en marktpartijen zullen gezamenlijk in goed overleg tot een werkwijze moeten komen die strookt met het Didam-arrest.
Overheidslichamen die reeds beschikken over een vastgesteld beleid voor het selecteren van partijen voor verkoop van (bebouwde of onbebouwde) onroerende zaken, doen er verstandig aan na te gaan of dit beleid nog in overeenstemming is met het arrest. Zo nodig kunnen zij dit beleid herijken. Overheidslichamen die nog geen selectiebeleid hebben geformuleerd en regelmatig onroerende zaken verkopen, zouden kunnen overwegen een dergelijk beleid te formuleren.
Tot slot is het van belang de ontwikkelingen in de rechtspraak waarin nadere duiding wordt gegeven aan het arrest van de Hoge Raad, goed te volgen.

Wat is een klassieke bouwclaimovereenkomst?

Bij actief grondbeleid bij gebiedsontwikkelingen verwerft de gemeente alle gronden binnen een plangebied, maakt deze bouw- en woonrijp en geeft bouwrijpe kavels uit. Wanneer private partijen in het plangebied grond bezitten of hebben aangekocht en zich beroepen op zelfrealisatie is een dergelijk actief grondbeleid niet meer mogelijk. Het bouwclaimmodel biedt hiervoor een uitweg en neutraliseert de private grondaankopen; de private partijen dragen hun gronden over aan de gemeente die deze vervolgens bouw- en woonrijp maakt en uitgeeft aan dezelfde private partijen die de grond hebben ingebracht. Uiteraard verbinden private partijen hieraan wel voorwaarden. De belangrijkste voorwaarde is dat zij bij de gemeentelijke gronduitgifte het recht verkrijgen op koop van een aantal kavels waarop zij binnen het publiekrechtelijke kader mogen bouwen. Dit is een “klassieke” bouwclaim (zie de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019 voor een nadere toelichting).

Toekomstige klassieke bouwclaimovereenkomst

De vraag of en in hoeverre bouwclaims in de toekomst nog kunnen worden toegekend, laat zich niet in zijn algemeenheid beantwoorden. Het is goed voorstelbaar dat ook in de toekomst sprake kan zijn van een zodanige situatie dat er op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor het vergeven van een bouwclaim en de daaruit voortvloeiende verkoop van een grondkavel. Dit zal met name het geval kunnen zijn indien de verkrijging van de gronden van de private partij nodig is voor het welslagen van een gebiedsontwikkeling.

Reeds gesloten klassieke bouwclaimovereenkomst

In geval van een reeds gesloten klassieke bouwclaimovereenkomst is het raadzaam om allereerst te inventariseren of er nog (generieke) totstandkomingsvoorbehouden gelden waarop het overheidslichaam een beroep kan doen.

Indien er (generieke) totstandkomingsvoorbehouden gelden waarop het overheidslichaam een beroep kan doen, ligt het in de rede om alsnog een selectieprocedure toe te passen ten aanzien van de uitgifte van de bouwclaim en de daaruit voortvloeiende verkoop van een grondkavel. Indien het overheidslichaam daarentegen van oordeel is dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de uitgifte van de bouwclaim en de daaruit voortvloeiende verkoop van een grondkavel, hoeft er geen selectieprocedure te worden toegepast. Wel zal ook dan publicatie moeten plaatsvinden (zie hierover vraag 6).

Indien er geen (generieke) totstandkomingsvoorbehouden gelden waarop het overheidslichaam een beroep kan doen, is het raadzaam dat het overheidslichaam in overleg treedt met zijn contractuele wederpartij om te bezien of ook hier alsnog tot publicatie van de voorgenomen grondverkoop kan worden gekomen. Mocht dit om wat voor reden niet haalbaar blijken, dan zal het overheidslichaam een risico-afweging moeten maken, waarbij de nakoming van de bouwclaimovereenkomst wordt afgezet tegen o.a. de mogelijkheid voor andere (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de grondverkoop.

De Hoge Raad heeft in het arrest niet geoordeeld of de voorliggende koopovereenkomst in overeenstemming was met de staatssteunregels. Dit neemt niet weg dat het arrest van belang kan zijn bij de naleving van de staatssteunregels door overheidslichamen.

Van staatssteun is op grond van artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) sprake als (i) met staatsmiddelen (ii) een voordeel wordt verstrekt (iii) aan één of meer ondernemingen, waardoor (iv) de mededinging kan worden vervalst en (v) het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. Als aan één van deze cumulatieve voorwaarden niet is voldaan, is er geen sprake van staatssteun.

Economische transacties die door een overheidslichaam worden aangegaan vormen geen voordeel indien zij marktconform verlopen. In dat geval is dus geen sprake van staatssteun. Indien een onroerende zaak wordt verkocht op basis van een open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure waarin ‘het hoogste bod’ als criterium wordt gehanteerd, mag worden aangenomen dat een marktconforme prijs wordt betaald en dat er dus geen sprake is van staatssteun (ECLI:EU:C:2021:666 (Nürburgring) r.o.123). Ook bij het selecteren op de beste prijs-kwaliteitverhouding is aannemelijk dat staatssteun kan worden uitgesloten mits evenwichtige, objectieve en transparante criteria voor het selecteren van de koper worden gehanteerd; ook dan is er immers geen sprake van een selectief voordeel voor de winnende marktpartij.

Bij onderhandse verkoop in de situatie dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt, dient de marktconformiteit van de transactie uiteraard ook te worden geborgd, bijvoorbeeld door middel van onafhankelijke taxatie(s).

De enkele verkoop van een onroerende zaak valt buiten de reikwijdte van het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsrecht is in uitgangspunt dus niet van toepassing op de verkoop van een onroerende zaak door een overheidslichaam. 

Dit kan echter anders zijn indien een overheidsopdracht besloten ligt in de verkoop van een onroerende zaak. Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een aanbestedende dienst en een of meer ondernemers voor de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten. Om te bezien of die situatie zich voordoet moet gekeken worden naar het samenstel van rechten en verplichtingen van de voorgenomen transactie.

Kenmerkend voor een overheidsopdracht is het verplichtende karakter; de uitvoering daarvan moet in rechte kunnen worden afgedwongen. Ook moet de overheidsopdracht een rechtstreeks economisch belang voor de aanbestedende dienst inhouden, wat bijvoorbeeld het geval is als de aanbestedende dienst financieel deelneemt aan de verwezenlijking. De enkele uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw volstaat niet om aan de voorwaarde van een rechtstreeks economisch belang te voldoen. Met name in situaties waarin sprake is van een bouw- of realisatieplicht, in combinatie met het stellen van eisen die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrechtelijk kader én dit van invloed is op de hoogte van het grondbod of anderszins sprake is van financiële participatie door de aanbestedende dienst, moet rekening gehouden worden met een overheidsopdracht.

Indien sprake is van een overheidsopdracht, wordt door toepassing van een (Europees of nationaal) gepubliceerde aanbestedingsprocedure conform de Aanbestedingswet 2012 in uitgangspunt ook voldaan aan de verplichting uit het arrest om mededingingsruimte te bieden.